O PREENCHIMENTO DA MÁXIMA ARISTOTELICA SOBRE A IGUALDADE: Estudo sobre o escrito “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, do prof. Celso Antônio Bandeira de Mello
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PDF Há certos ensinamentos, no interior da cultura humana, que alcançam a essência das coisas, projetando-se para a eternidade, porque o homem, ainda que adornado de elementos culturais diversos, permanece o mesmo. A máxima Aristotélica sobre a igualdade representa um desses ensinamentos: tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualação[1], eis a enunciação do princípio da igualdade.
O atributo da perenidade, no entanto, exige, para incidir sobre o que lhe é apresentado, uma contrapartida proporcional ao prêmio que confere: para subjugar o tempo é forçoso afastar do conceito ou axioma peculiaridades não passíveis de replicação em momentos futuros e em lugares diversos, é necessário que a essência retratada pelo pensamento possua fluidez e vagueza suficiente para se amoldar às situações várias, independentemente da relação travada entre tempo e espaço. Ou seja: ganha-se eternidade perdendo-se concretude.
Esse exercício de refinamento e de descoberta do essencial, por vezes, transforma a máxima em uma matriz, em uma fonte, por onde vazam, se compatíveis, determinações diversas, cabendo ao intérprete o (re)preenchimento do conteúdo, para que ele, (re)colorido, possa ser aplicado, servindo de instrumento de ponderação para as situações que lhe são apresentadas. Frise-se: a máxima, em si, é neutra, e, alegoricamente, pode ser representada como um pórtico, donde atravessam, dado o contexto histórico, os conteúdos possíveis.
Assim ocorre com o princípio da igualdade, porquanto, ainda que representado pela assertiva do tratamento igualitário aos iguais e desigualitário aos desiguais, na medida de suas desigualdades, essa fórmula carece lhe se apresente um conteúdo, facilitador de sua estruturação e aplicação, um conteúdo impulsionador de sua operabilidade.
No texto “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”[2], o professor Celso Antônio Bandeira de Mello intenciona, ao partir da máxima aristotélica, apresentar, tomando-a como vetor inicial, justamente quais seriam os elemento componentes do conteúdo desse princípio. Chega mesmo a questionar-se: “quem são os iguais e quem são os desiguais”[3]. E continua: “o que permite radicalizar alguns sobre a rubrica de iguais e outros sobre a rubrica de desiguais? Em suma: qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos? Afinal, que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação de situações e pessoas, sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?”.
Observa-se, pois, que a intenção do autor, muito bem executada, ressalte-se, está na descoberta de postulados parciais que confiram à máxima aristotélica maior operabilidade, de sorte a facilitar sua aplicação, “convertendo sua teórica proclamação em guia de uma práxis efetiva”[4].
O primeiro ponto sobre o qual avança consiste na desmistificação da noção constante no senso comum de que determinadas características pessoais, ou existentes nas coisas ou situações, não podem ser eleitas como fator discriminatório, isto é, de que certas características não serviriam, de modo apriorístico, como critério distintivo válido. O prof. Bandeira de Mello, com uma coleção de exemplos variados, conduz a conclusão de que esse raciocínio raso e simbólico não se sustenta, porque, conforme prova, “qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório”[5].
O ato de elencar determinadas pessoas, situações ou coisas como elementos não passíveis de funcionarem como fator de discriminação deriva de uma visão social – ou de um consenso social – construído em torno desses próprios elementos. Explica-se: hodiernamente a impressão que se tem, superficialmente, é a de que fatores como sexo, raça e credo religioso não podem ser usados, de modo algum, como critério de desigualação. E isto tem um fundamento: de tanto serem utilizados, ao longo do tempo, como critérios discriminatórios, no sentido pejorativo do termo, a consciência coletiva, de modo imediato, refuta possam eles ser novamente manipulados, dados os perversos efeitos que nos apresenta a história. Por isso é que se acredita, em um primeiro momento, que determinados elementos são insuscetíveis de manuseio como fator de distinção, de diferenciação. Cuida-se, verdadeiramente, da influência do simbolismo sobre esses elementos, que, a priori e inadequadamente, os imanta com escudo de intangibilidade.
Contudo, o autor, com agudeza peculiar, demonstra que é tão-somente a inexistência de relação de correlação lógica entre a especificidade apanhada no objeto, situação ou coisa, e a desigualdade de tratamento em virtude dela conferida que pode se mostrar incompatível com a cláusula aberta e geral do princípio da igualdade, não a coisa, situação ou o objeto em si mesmos considerados. O que não tolera o princípio da igualdade são as desequiparações aleatórias, fortuitas, desarrazoadas, não o elemento desigualador isoladamente analisado.
Fundada essa premissa – pela superação do senso comum – propõem-se três etapas para a verificação da harmonização entre a diferenciação realizada e a determinação contida no princípio da isonomia, a saber: i) análise do objeto escolhido como fator de distinção; ii) averiguação da existência de um liame lógico entre o fator eleito como critério de discriminação e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; iii) a visualização da consonância entre essa correlação lógica, entre esse liame, e a luminescência jurídico-valorativa transcendente dos sistema constitucional em exame.
No primeiro passo – analisando-se o objeto apanhado como critério de discriminação – não se admite que a peculiaridade escolhida conduza à singularização no presente e de forma definitiva de um sujeito a ser colocado sob a incidência de um regime peculiar[6]. Por outro lado, o critério diferencial tem de residir na pessoa, situação ou coisa, e não em algo a ela relacionado, ou fora dela. Assim de ocorrer para que os objetivos do princípio da isonomia (garantia individual contra perseguições e vedação a favoritismo) sejam fielmente observados e cumpridos.
Em um segundo momento é preciso voltar-se a atenção para a investigação da correlação lógica entre o descrímen e a desequiparação com base nele levada a efeito. Se inexistir uma congruência lógica, fundada em uma ponderação do razoável, do justificável, entre o critério escolhido e a distinção procedida, afrontado estará o princípio da isonomia. Isto é, considera-se “o vinculo de conexão lógica entre os elementos diferenciadores colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles o quid determinante da validade ou invalidade de um regra perante a isonomia”[7].
Existente esse liame lógico – após testado e investigado por meio de uma lente de adequação racional – deve-se proceder a aferição da consonância da discriminação com os interesses constitucionalmente protegidos. A Constituição, pois, tem de ser o prisma pelo qual há de se iluminar o vínculo entre a diferença e o tratamento diferenciado. Se esse nexo não absorver a luminescência constitucional, por contrariedade ao seu espírito, dela não receberá juridicidade, não será, dessa forma, por ela acolhido, reputando-se inválida a discriminação pretendida. De outro lado, se a desigualação refletir a vontade do texto fundamental, adensando-a, corporificando-a, não há espaço para se falar em invalidade, mas em compatibilização, de modo que se poderá dizer atendido o princípio da isonomia. Em suma: não se pode “atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos, a critério especificador, em desconformidade ou contradição com os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padrões ético-sociais acolhidos neste ordenamento”[8].
Finalizado esse raciocínio em três passos, permite-se visualizar os postulados propostos por Bandeira de Mello como defluentes do princípio isonomia, quais sejam: a) o objeto escolhido como descrímen não pode singularizar atual e definitivamente um destinatário determinado, nem mesmo se admite que o critério diferenciador não resida na coisa, situação ou pessoa; b) é vedada a atribuição de tratamento jurídico diferenciado com base em descrímen que não guarde relação de pertinência lógica com a diferenciação realizada, seja em uma análise abstrata, seja em sua aplicação concreta; c) a interpretação não pode permitir o surgimento de discriminações incompatíveis com a vontade constitucional, com os valores transfundidos no sistema.
Elpídio Donizetti
[1] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2001.
[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
[3] BANDEIRA DE MELLO, op cit., p. 11.
[4] BANDEIRA DE MELLO, op cit., p. 11.
[5] BANDEIRA DE MELLO, op cit., p. 17.
[6] BANDEIRA DE MELLO, op cit., p. 24.
[7] BANDEIRA DE MELLO, op cit., p. 37.
[8] BANDEIRA DE MELLO, op cit., p. 42.