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No intuido de disseminar as propostas do projeto do novo Código de Processo Civil e convocá-los ao debate, postarei semanalmente breves comentários sobre as inovações processuais que estão por vir. Tendo em vista as audiências públicas que a Câmara dos Deputados tem promovido, conto com a participação de todos, com comentários ou compartilhamentos deste link no Facebook, para que as alterações sejam conhecidas e discutidas pelo maior número possível de estudiosos do direito e jurisdicionados. Quem sabe uma desprentensiosa sugestão chegue até referida casa legislativa?
Segue abaixo minha primeira reflexão:
 
Expressa constitucionalização do Direito Processual Civil (positivação do “totalitarismo constitucional”) – art. 1º

O primeiro artigo do Projeto do CPC dispõe expressamente sobre a constitucionalização do Direito Processual Civil: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. O novo código, portanto, demonstra que o processo civil, além de (dever) ser um meio de concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição, deve ser interpretado nos moldes do texto constitucional. Verifica-se, de fato, uma positivação do “totalitarismo constitucional” – expressão que não deve ser vista de forma negativa, por ser louvável que todo o ordenamento jurídico orbite em torno da Constituição.

Vale ressaltar que esse dispositivo consiste na materialização das características do neoconstitucionalismo: normatividade da constituição (força normativa), superioridade (material) da constituição, centralidade da constituição (a constituição está no centro do ordenamento jurídico), rematerialização da constituição (constituições mais prolixas, já que tratam de diversas matérias), ubiqüidade da constituição (onipresença da constituição em todos os ramos do Direito), constelação plural de valores (adoção de diversos princípios não-homogêneos), onipotência judicial (no lugar da autonomia do legislador ordinário), valoração dos princípios (utilização maior da ponderação).

Como se vê, o ultrapassado formalismo processual civil se transforma expressamente em um “formalismo-valorativo”, isto é, o processo será conduzido conforme as normas infraconstitucionais na medida em que os valores processuais constitucionalmente previstos se fizerem presentes em determinada hipótese (caráter axiológico), cabendo ao intérprete da lei processual sempre se pautar pelos princípios gerais do processo (“linhas fundamentais”) de modo a satisfazer as diretrizes da CR/88, concedendo ao jurisdicionado uma justiça efetiva, célere e adequada (processo justo).

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Clique aqui para conhecer a versão atualizada do projeto do novo Código de Processo Civil enviado pelo Senado Federal à Câmara dos Deputados.

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NORMAS JUSFUNDAMENTAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA E CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO E COORDENAÇÃO – UM ESTUDO DE CASO SOBRE A INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.

A incidência das normas que versam sobre direitos fundamentais nas relações privadas é tema que ganhou relevância em razão das crises econômicas e sociais do último século. Quando se observou que os particulares também poderiam representar afronta aos direitos e garantias fundamentais, essas normas, conquanto concebidas em um contexto jusfilosófico no qual se buscava conter o arbítrio estatal, passaram a ser invocadas para justificar a intervenção do Estado na solução dos conflitos.

Mencione-se, a título de ilustração, que a Constituição de Portugal estabelece que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” (art. 18, alínea 1).

A discussão sobre a aplicação das normas sobre direitos fundamentais encontra resistência no argumento – desenvolvido pela ré – de que sua aplicação irrestrita acabaria por violar o princípio da autonomia da vontade, o qual, embora não conste expressamente na nossa Constituição, tem seus elementos básicos consagrados em seu texto, como a liberdade (art. 5º, caput, da CR/88) e a dignidade humana (art. 1º, III da CR/88).

Nesse contexto, para que não seja suprimida a autonomia da vontade, há que se reconhecer que as normas de direitos fundamentais não serão aplicadas aos particulares com a mesma força que se espera quando o violador do direito é o Estado. Contudo, não se pode perder de vista que o vetor da ponderação entre os valores envolvidos é a proteção da liberdade dos sujeitos em litígio.

Daí que, para alguns doutrinadores, certos direitos e garantias fundamentais deveriam ter aplicação direta quando é violada a liberdade de alguém que se encontra em posição de subordinação jurídica. Vieira de Andrade, a esse respeito, defende que os direitos fundamentais tornariam inválidas “quaisquer cláusulas negociais que implicassem o dever de agir ou não agir em situações em que a decisão tem de ser totalmente livre. Por exemplo, a obrigação de casar ou não-casar, de abraçar ou deixar certa religião, segundo a vontade de outrem, a obrigação assumida pelo marido de nunca viajar sozinho [...]” (Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 278).

O STF já admitiu em algumas situações a suscitação das normas de direitos fundamentais como fundamento para decidir controvérsias entre particulares. No RE 158.215-4/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, foi anulado o ato de expulsão de um cooperado, por não ter lhe sido garantida a ampla defesa e o contraditório:

DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS – EXAME – LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.

(RE 158215, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/04/1996, DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757)

Também no STF, afirmou-se que normas jusfundamentais incidem diretamente sobre relações entre particulares, nos casos em que se questiona punição de integrantes de entidade privada, a qual possui papel relevante para o exercício da profissão daquele que recebeu a punição:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

(RE 201819, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821)

Recentemente estive diante de um caso que exigiu extensa ponderação sobre esse tema. Uma associação civil entendeu, depois de instaurado procedimento administrativo, pela necessidade de punir um de seus membros por ter ajuizado ação judicial contra a pessoa jurídica. Foi alegada, a título de fundamentação, que o simples ato de acionar a associação na justiça configurava descumprimento de disposições estatutárias e lesão ao patrimônio moral.

Analisando os autos, concluí que o contraditório – um dos princípios cuja violação o associado alegava – foi respeitado, levando-se em conta o que seria razoável exigir de uma associação. Afinal, o associado pôde se defender administrativamente, sem que fosse necessário, para o exercício da ampla defesa, o patrocínio por advogado ou outras formalidades. 

Contudo, o mesmo não pode ser dito quando se confronta as razões para aplicação da punição em razão do exercício de uma garantia constitucional, qual seja, o exercício do direito de provocar o judiciário para solucionar os conflitos de interesse.

Nesse caso, conflitando a autonomia da vontade – exercida pela associação ao deliberar pela punição –, e a garantia de inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CR/88), há que se privilegiar a solução que garante àquele que se encontra em situação de subordinação a máxima liberdade possível.

Do contrário, prosperaria a noção de que o ato de um particular pode impedir a atuação jurisdicional do Estado, algo que, segundo a Constituição, nem mesmo a lei pode fazer.

Salienta-se que a moderna teoria da ação a compreende como o direito a uma sentença de mérito, seja qual for o seu conteúdo. Não se vislumbra, no atual ordenamento, como o simples ato de procurar o judiciário possa “ofender o patrimônio moral” de quem quer que seja. Afinal, se a existência do processo não se condiciona à existência do direito material afirmado, o que a Constituição garante é o direito fundamental ao pronunciamento Estatal que ponha fim à crise de segurança jurídica.

É de se destacar também, que o controle do abuso do direito público de ação é objeto das normas que tratam da litigância de má-fé e da distribuição dos ônus sucumbenciais, descabendo à associação imiscuir-se nesse meio através de disposições estatutárias ou atos de sua diretoria.

Assim, apresenta-se o critério da preservação da máxima liberdade daquele que ocupa posição de subordinação como norte para a aplicação – com intensidade razoável –, das normas de direitos jusfundamentais às relações privadas. Espera-se que essas breves linhas sirvam como estudo de caso, útil para vislumbrar na prática as implicações desse importante debate.

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Mais uma tentativa de golpe contra o federalismo brasileiro – CNJ quer usurpar poder das corregedorias estaduais

Elpídio Donizetti

Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, professor de Direito Processual Civil do IUNIB, doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e membro da Comissão designada pelo Senado Federal para elaboração do Novo CPC.

1. A teoria das molas e a atuação do CNJ

Se a atuação das instituições republicanas pudesse ser explicada mediante elementos de outras ciências, considerando que o conhecimento não é estanque, certamente a atuação do Conselho Nacional de Justiça se encaixaria perfeitamente na teoria das molas. Na física clássica, uma mola consiste em um dispositivo que acumula energia potencial, esticando as ligações entre os átomos de um material elástico. As molas, quando comprimidas, armazenam energia, e, após liberadas, esticam-se proporcionalmente à compreensão sofrida. No entanto, segundo a Lei de Hooke, se a mola se estende para além da sua capacidade elástica, tende a sofrer deformações permanentes, pelo rompimento de suas ligações internas.

Esse raciocínio, transposto para a análise do CNJ, permite visualizar que o órgão, quando criado, representava o apelo de entidades da sociedade civil e da comunidade jurídica pela reforma do Judiciário, porque se compreendeu que o acesso à justiça e a efetividade da prestação jurisdicional somente se concretizariam se o próprio Poder Judiciário, quanto à sua dinâmica interna, estivesse preparado, em termos de recursos materiais, financeiros e humanos, para o desempenho de uma prestação jurisdicional de melhor qualidade. Assim, criado o CNJ pela Emenda Constitucional n. 45/05, os anseios subjacentes à sua estruturação serviram de energia potencial armazenada para o seu impulsionamento. Como uma mola liberada, após passar por um longo período de pressão, o CNJ lançou-se a racionalizar a atuação judiciária brasileira, por meio de atividades de planejamento de recursos humanos, administrativos, logísticos e financeiros. Além disso, realizou importantes intervenções em termos fiscalizatórios, de ouvidoria, de arrecadação de informações quanto à feição, em números, da justiça brasileira, e de proposição de providências imprescindíveis ao seu desenvolvimento, tudo no compasso de uma política pública maior de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.

Todavia, o CNJ tem pretendido, apesar da essencialidade das funções que atualmente desempenha, abarcar atribuições que não lhe foram originariamente consagradas, levando ao limite à sua capacidade elástica. A continuar nesse movimento de arrecadação de competências, tal como as molas que se esticam para além de sua compostura natural, o Conselho sofrerá deformações permanentes, pelo rompimento do arcabouço normativo que lhe serve de fundamento, e, o que é pior, pela perda da capacidade de desempenho das atribuições para as quais foi originalmente criado: operacionalização do planejamento estratégico do judiciário, no sentido de modernizá-lo, de prepará-lo para o futuro.

A principal faceta do limite elástico do CNJ tem se revelado, a par de outros excessos devidamente controlados pelo STF, na tentativa de assunção de competência disciplinar própria e autônoma, em detrimento das corregedorias locais, no que tange ao processamento e imposição de sanções disciplinares contra magistrados. Essa pretensão de autonomia ilimitada é fruto de um movimento orquestrado a favor da concessão de supercompetências ao CNJ, que, a partir de uma leitura muitas vezes literal e simplista do art. 103-B, §4º, III, da CF, intenciona conferir-lhe poderes disciplinares desproporcionais, que transvazam a moldura normativa do órgão e desconsideram a sua capacidade fática para suprir essa descomunal demanda.

Essa orquestração pró-ampliação das competências do CNJ[1], consciente ou inconscientemente, conduzirá, se levada a cabo, ao desequilíbrio do sistema, que se baseia em uma tênue tensão dialética entre os poderes e que se firma sobre o primado do pacto federativo, representativo da co-existência harmônica entre os entes locais e os centrais. Para que se reduzam os conflitos, torna-se impositivo o respeito, pelo ente central, dos poderes outorgados aos entes locais, porque, de outro modo, a assunção desmedida de poderes pelo ente central – no caso o CNJ – conduziria à inanição e ao perecimento dessa parcela de poder conferida aos entes locais.

Como conseqüência, num movimento circular, debilitadas as corregedorias locais, seja pela inescrupulosa contestação de sua legitimidade, seja pela retirada vertical de suas atribuições, restaria ao CNJ o dever de exercer o poder disciplinar, originariamente, sobre todos os membros do Poder Judiciário, carga de trabalho incompatível com as missões a que o órgão é chamado a desempenhar. Segundo dados da Corregedoria Nacional de Justiça, “de 2008 para 2009, o número de processos autuados no CNJ dobrou, passando de 4.650 para 9.077”, sendo que “as demandas da corregedoria correspondem a 60% do total de processos que ingressaram no Conselho”[2]. Entre setembro de 2008 e agosto de 2010, o numero de reclamações disciplinares em trâmite alcançavam o expressivo patamar de 3.148 procedimentos.

A prevalecer, pois, a tese da competência autônoma do CNJ em relação às demais corregedorias, é possível prever o congestionamento do próprio órgão, conducente a sua deformação como gestor da política pública de aprimoramento do judiciário, convertendo-se em supercorregedoria, sem cogitar, nesse movimento de usurpação de competências, da afronta à autonomia dos Tribunais e ao princípio federativo. O exercício do poder disciplinar, projetado para ser desempenhado de modo ancilar, será convertido em principal atribuição do Conselho, sobrecarregando-o.

Comunga desse entendimento também o Presidente do CNJ, Min. Cezar Peluso, que em entrevista a site jurídico asseverou: “Eu, particularmente, acho que as Corregedorias têm que ser prestigiadas e exigidas, sob pena de ficarem inutilizadas e sobrecarregarem o Conselho. Quando se sustenta que a Corregedoria não precisa agir, porque o Conselho pode agir imediatamente, as Corregedorias vão atrofiar-se e não funcionar, o que gera conseqüências graves. O CNJ deve ter o poder de atuar diretamente em várias hipóteses. Por exemplo, quando a Corregedoria local toma conhecimento e fica omissa, não faz nada. Ou então quando, embora tome conhecimento das faltas, aja facciosamente ou de algum modo deixe de apurar como deve. Também nos casos em que houver suspeita grave de que a Corregedoria ou os órgãos locais não sejam isentos para julgar, ou ainda quando a própria Corregedoria local possa estar envolvida nas acusações. Aí o CNJ tem que avocar o caso, e atuar em primeira mão. Mas o princípio deve ser o de obrigar as Corregedorias locais a exercer o seu papel legal de apurar as falhas e punir. Temos que obrigar os magistrados que são titulares de corregedoria, de poderes correcionais, a cumprir o seu dever. E é função do CNJ, estimular o cumprimento dos deveres dos magistrados, sob pena de os próprios corregedores serem investigados e punidos em face de suas responsabilidades legais. Essa é a grande pedagogia do princípio que sustento”[3].

Pretendendo o CNJ uma atuação excessivamente elástica, para além de suas atribuições originais, talvez fosse o caso de novamente convocar o poder legislativo, agora para trazer o órgão a um nível de equilíbrio, que, conquanto dinâmico, eis que não se quer o engessamento do Conselho, manteria íntegros os objetivos e metas para o qual foi criado, impedindo eventuais desvios de rota.

2. Necessidade de interpretação não meramente literal para se desvendar o sentido profundo e interno da Constituição

Os articulistas que apóiam o movimento de transformação do CNJ em uma supercorregedoria baseiam-se, em sua maioria, em interpretação meramente literal do art. 103-B, §4º, inciso III, da CF, segundo o qual o CNJ tem competência para “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário (…) sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa”.

A leitura do dispositivo constitucional, isoladamente e por seus termos literais, de fato, poderia conduzir a se afirmar que o CNJ também dispõe de competência autônoma e originária para instaurar procedimento administrativo disciplinar e aplicar penalidades a magistrados, independentemente da postura das corregedorias locais. Tratar-se-ia de competência concorrente e não subsidiária.

Como defensor dessa corrente, cite-se o Secretário-Geral do Conselho Federal da OAB, Marcos Vinícius Furtado Coelho, segundo o qual “a questão fulcral [quanto aos poderes disciplinares do CNJ] se encontra na melhor interpretação da expressão ‘sem prejuízo da competência’ das corregedorias estaduais, decorrendo daí competência subsidiária ou concorrente. Literalmente, tal significa que não exime e não obsta. Em outras palavras, adiciona-se e não se exclui. As competências assim previstas coexistem de modo concorrente e não subsidiário”[4].

Essa tese, no entanto, não convence. A tarefa hermenêutica constitucional não pode se confundir com a interpretação do texto infraconstitucional. Não se interpreta a Constituição como se interpreta uma lei. O texto constitucional é necessariamente mais denso e rigorosamente mais dinâmico, porque nele orbitam uma profusão de valores a que a interpretação simplesmente literal desconsidera. Essa técnica, per se, não permite a ponderação de todos os valores que reverberam no texto constitucional, os quais têm de ser apreendidos em uma visão totalizante e includente, com vistas à unicidade e organicidade do conjunto normativo fundamental. A interpretação literal pode ser utilizada, e isso não se discute, em conjunto com outros mecanismos, mas não isoladamente. Nas palavras de José Afonso da Silva, “a tarefa da hermenêutica constitucional consiste em desvendar o sentido mais profundo da Constituição pela captação de seu significado interno, da relação de suas partes entre si e, mais latamente, de sua relação com o espírito da época – ou seja, a compreensão histórica de seu conteúdo, sua compreensão gramatical na sua relação com a linguagem e sua compreensão espiritual na sua relação com a visão total da época”[5].

Exatamente por isso, o Supremo Tribunal Federal tem lançado mão, como técnica interpretativa constitucional, a par dos métodos clássicos, dos chamados princípios instrumentais[6], que constituem metanormas, problematizantes do exercício interpretativo e que permitem apreender e correlacionar os diversos componentes axiológicos da Constituição.

Faz-se necessário, dessa forma, avançar sobre uma leitura simplista a açodada do art. 103-B, §4º, III, trazendo à análise todos os valores em conflito e, pelo respectivo sopesamento, encontrar, de fato, a norma que pode ser extraída do texto, eis que texto e norma não se confundem, conquanto a interpretação literal tenda a tratar de forma equivalente e amarrada esses dois elementos[7].

De antemão, adiante-se que giram em torno do tema da assunção de competência disciplinar originária e autônoma pelo CNJ, além do próprio art. 103-B, §4º, III, da CF, o princípio constitucional da autonomia dos tribunais e autogoverno da magistratura (art. 96, CF), o princípio do pacto federativo (art. 25 e 125, CF), o princípio do juiz natural (art. 5º, LIV e LV, CF) e o princípio da isonomia (art. 5º, II e art. 37, caput, CF). Todos eles, mediante processos de coordenação e combinação, têm de ser harmonizados, mesmo que isso implique redução proporcional em seus âmbitos de aplicação – e não uma exclusão completa –, de modo que, ao final, sejam aliviadas as tensões porventura existentes entre os valores em conflito.

3. A Autonomia dos Tribunais: reflexo do federalismo plural brasileiro

O Brasil é um universo! E o federalismo contribui para a manutenção dessa pluralidade, porquanto permite a preservação, pelos Estados federados, de parcela da autonomia política, que se revela nas faculdades de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração. Conquanto limitada, a autonomia política dos entes federativos é que lhes confere a capacidade de manter viva a idéia de pluralismo, de manter pulsante a diversidade. No lado oposto da moeda, o centralismo desmedido conduz à planificação, porque desconsidera sutilezas culturais e contextuais que os entes locais melhor apreendem e melhor solucionam. O centralismo descontrolado abre espaço para a ascensão de um indesejável unitarismo, que, totalizante, desconsidera as diferenças.

Aliás, quando o CNJ pretendeu a unificação do horário de atendimento ao público em todos os tribunais do país, restou evidente que não se levou em conta a diversidade cultural e climática do Brasil, e nem mesmo se fez uma análise do impacto orçamentário da medida, como se as palavras lançados no texto de uma resolução, mais por sua pirotecnia, menos por sua racionalidade, pudessem alterar a natureza das coisas. O pluralismo brasileiro não pode ser desconsiderado pelo CNJ, sob pena de se anularem as características múltiplas que compõem a tessitura da nação, as quais requerem adaptações inerentes às especificidades regionais. Justamente contra essa planificação impraticável é que o Min. Fux, na ADI n. 4558, sem adiantar seu voto, mas embasado em ofícios de Presidentes de diversos Tribunais, que informaram a inviabilidade da implementação imediata de horário uniforme de atendimento ao público e do elevado aumento de despesas a que essa medida acarretaria, concedeu medida cautelar para suspender os efeitos da Resolução n. 130 do Conselho Nacional de Justiça[8].

Quanto à competência originária e autônoma do CNJ para instaurar procedimento administrativo contra magistrados, é de se bradar, uma vez mais, o respeito à autonomia dos Tribunais, reflexo das faculdades de auto-organização, autogoverno e auto-administração inerentes aos entes federativos.

A coerência do sistema requer a demarcação da atuação de cada ente, permitindo-se a convivência não conflituosa entre os órgãos centrais e locais. Desta sorte, mesmo que o Poder Judiciário tenha caráter nacional, há que se reconhecer que o modelo jurídico brasileiro, a teor de sua organização constitucional, consagra esferas autônomas e indevassáveis de poder conferidas aos Tribunais, as quais não podem ser suprimidas sem que, com isso, se conduza à grave afronta à Constituição da República.

Relembre-se que na ADI n. 3367, na qual se julgou constitucionalidade a criação do CNJ, o Relator, Min. Cezar Peluso, asseverou expressamente que o princípio federativo encontra referência na feição orgânica do Judiciário. Ao dispor sobre a unidade do Poder Judiciário, ressalvou que “não se quer com isso afirmar que o princípio federativo não tenha repercussão na fisionomia constitucional do Judiciário. Sua consideração mais evidente parece estar à raiz da norma que delega aos Estados-membros competência exclusiva para organizar sua Justiça, responsável pelo julgamento das causas respeitantes a cada unidade federada (art. 125). Toca-lhes, assim, definir a competência residual de seus tribunais, distribuí-las entre os vários órgãos de grau inferior, bem como administrá-la na forma prevista do art. 96, coisa que revela que a estrutura judiciária tem um dos braços situados nas justiças estaduais”[9].

Desse modo, o poder de autogoverno dos Tribunais (art. 96, CF) não pode ser esvaziado, mesmo porque, o próprio art. 103-B, §4º, III, afirma que pode o CNJ conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, “sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais”. A composição destas duas atribuições, presentes no dispositivo, não pode levar a se afirmar, sem uma perquirição mais profunda, a existência pura e simples de competência concorrente. Tanto a validade da afirmação em si, quanto as suas conseqüências merecem racionalização adequada, exatamente porque o concerto dos valores presentes no texto constitucional não pode ser reduzido à superficialidade.

Aliás, o raciocínio dos defensores do exercício autônomo e originário da competência disciplinar pelo CNJ se baseia, em grande parte, em questões de índole midiática, como se o Conselho pudesse resolver todos os problemas judiciários nacionais, expungindo-o de todas as suas mazelas[10]. A questão beira a assunção de um dogma de fé: se o CNJ exercer o poder censório sobre todos os magistrados do país, o problema do desvio dos deveres funcionais pelos magistrados será imediatamente solucionado. Estranhamente supõe-se que uma atuação isolada e centralizante seria mais eficaz do que o trabalho coordenado e descentralizado. A se continuar nessa linha, como conseqüência, a par da análise dos valores constitucionais em jogo, o CNJ será reduzido a um órgão burocrático e ineficiente. Muito melhor seria estimular a atuação das corregedorias, e fiscalizá-las de perto. É incongruente, afinal, asseverar que o CNJ teria competência para julgar todos os processos disciplinares contra magistrados, mas não seria capaz de estabelecer uma relação estreita com as corregedorias locais, de sorte a obstar sejam os processos manipulados a favor da impunidade. Prefere-se adotar uma posição de isolamento do que de coordenação.

Em audiência pública realizada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, o Min. Gilmar Mendes foi incisivo quanto a esse ponto:

(…) se nós continuarmos nesse ritmo, se nós continuarmos a pautar o trabalho do Conselho por esta filosofia, nós vamos fazer inveja ao centralismo democrático da antiga União Soviética. Nós vamos assumir um papel para o qual nós não estamos preparados. Pensando neste universo que é o Brasil. Com tantas questões, com milhões de processos tramitando em todas as varas, imaginarmos que cada reclamação eventualmente feita contra os aspectos mais comezinhos relativos aos processos ou às decisões administrativas desses juízes elas venham a desaguar no Supremo, no Conselho. Nós vamos ter alguma insatisfação agora não com a justiça, mas com o funcionamento do Conselho. A rigor, é a funcionabilidade do Conselho que pode estar em jogo neste modelo. Daí eu vinha preconizando, desde então, a necessidade de que nós trabalhemos essa idéia da subsidiariedade (…). Claro, os órgãos correcionais, os órgãos administrativos dos tribunais devem cumprir a sua missão. Se eles falharem, se eles não derem resposta, sim, cabe ao Conselho fazer a intervenção, cabe ao Conselho regular determinadas atividades, fazer o planejamento dessas atividades, acompanhar a efetividade da prestação jurisdicional. Mas não cabe ao Conselho dar resposta para cada angústia tópica que mora em cada processo. É preciso, portanto que nós estejamos atentos, de resto eu estou a falar de algo que não é nenhuma novidade, o princípio da subsidiariedade (…) já se fazia presente no pensamento de Aristóteles. Aparece em São Tomas de Aquino (…), é o princípio básico da comunidade européia hoje, é o princípio estruturante da comunidade européia. É um pensamento central da idéia federativa. Para nós respeitarmos, inclusive, a autonomia dos tribunais que a Constituição quer preservar, é preciso que nós tenhamos essa visão. Acredito, Sr. Presidente, que essa deve ser a tônica do Conselho. E eu digo com esta ênfase porque nós todos estamos aprendendo. A própria feitura da Emenda Constitucional é uma obra de engenharia institucional[11].

Em uma análise hermenêutico-constitucional, como o princípio da autonomia tem de ser preservado, assim como a competência do CNJ e o próprio pacto federativo, resta evidente que a regra da subsidiariedade consegue, no contexto dos princípios da unidade e da concordância prática, harmonizá-los equitativamente. Se esses três valores têm de ser aplicados, faz-se imperioso reduzir proporcionalmente seus âmbitos de incidência até que se alcance uma relação de equilíbrio.

De acordo com a regra da subsidiariedade, o principio federativo e a autonomia dos Tribunais têm de ceder quando servirem de anteparo a responsabilização dos juízes, diante de situações de inércia, simulação, procrastinação ou incapacidade prática das corregedorias locais, abrindo espaço para a autuação originária do CNJ. Isso permite ver que a competência disciplinar não lhe é retirada totalmente. O CNJ preservaria, assim, a competência outorgada pelo texto constitucional, manejável, no entanto, em situações excepcionais.

O dinamismo do federalismo mantém-se preservado pela aplicação do princípio da subsidiariedade, porque “leva à correlação entre integração e autonomia, criando uma espécie de subsidiariedade de base federativa, capaz de assegurar paz e liberdade dos diversos Estados que fazem parte do processo aproximativo geral, com preservação das potencialidades individuais”[12].

Esse é o entendimento que o Min. Celso de Mello tem defendido arduamente em diversas liminares concedidas em mandados de segurança impetrados perante o Supremo Tribunal Federal[13]. Segundo afirma, o princípio da subsidiariedade legitima a atuação complementar do CNJ, conformando-a com a autonomia institucional dos Tribunais. Pela importância, vejamos um trecho da decisão:

Não obstante a dimensão nacional em que se projeta o modelo judiciário vigente em nosso País, não se pode deixar de reconhecer que os corpos judiciários locais, por qualificarem-se como coletividades autônomas institucionalizadas, possuem um núcleo de autogoverno que lhes é próprio e que, por isso mesmo, constitui expressão de legítima autonomia que deve ser ordinariamente preservada, porque, ainda que admissível, é sempre extraordinária a possibilidade de interferência, neles, de organismos posicionados na estrutura central do Poder Judiciário nacional.

É por tal motivo que se pode afirmar que o postulado da subsidiariedade representa, nesse contexto, um fator de harmonização e de equilíbrio entre situações que, por exprimirem estados de polaridade conflitante (pretensão de autonomia em contraste com tendência centralizadora), poderão dar causa a grave tensão dialética, tão desgastante quão igualmente lesiva para os sujeitos e órgãos em relação de frontal antagonismo.

Em uma palavra: a subsidiariedade, enquanto síntese de um processo dialético representado por diferenças e tensões existentes entre elementos contrastantes, constituiria, sob tal perspectiva, cláusula imanente ao próprio modelo constitucional positivado em nosso sistema normativo, apta a propiciar solução de harmonioso convívio entre o autogoverno da Magistratura e o poder de controle e fiscalização outorgado ao Conselho Nacional de Justiça.

Disso resulta que o exercício, pelo Conselho Nacional de Justiça, da competência disciplinar que lhe foi atribuída dependeria, para legitimar-se, da estrita observância do postulado da subsidiariedade, de tal modo que a atuação desse órgão devesse sempre supor, dentre outras situações anômalas, (a) a inércia dos Tribunais na adoção de medidas de índole administrativo-disciplinar, (b) a simulação investigatória, (c) a indevida procrastinação na prática dos atos de fiscalização e controle ou (d) a incapacidade de promover, com independência, procedimentos administrativos destinados a tornar efetiva a responsabilidade funcional dos magistrados.

Isso significaria que o desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do Conselho Nacional de Justiça deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais – havendo tido a possibilidade de exercerem, eles próprios, a competência disciplinar e correcional de que se acham ordinariamente investidos – deixassem de fazê-lo (inércia) ou pretextassem fazê-lo (simulação) ou demonstrassem incapacidade de fazê-lo (falta de independência) ou, ainda, dentre outros comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exercício (procrastinação indevida).

Dessa maneira, a incidência do postulado da subsidiariedade, como requisito legitimador da prática concreta, pelo Conselho Nacional de Justiça, de uma competência complementar em matéria correcional, disciplinar e/ou administrativa, não só harmonizaria o exercício dessa jurisdição censória com o princípio da autonomia institucional dos Tribunais, como conferiria, também, maior coeficiente de legitimidade jurídica à atuação desse órgão estatal, propiciando-se, desse modo, nos termos da abordagem ora preconizada, a análise do tema sob a perspectiva dos múltiplos valores constitucionais envolvidos[14].

Equivalente solução foi encontrada pelo STJ, quando da definição dos limites do incidente de deslocamento de competência previsto no art. 109, §5º da CF. Constatou-se que a retirada de competência da justiça estadual reputar-se-ia válida tão-somente diante da inércia dos Estados-membros em promover a persecução penal, o que legitimaria a transferência dessa competência à Justiça Federal. Conforme se consignou, “o deslocamento de competência (…) deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal.”[15].

Como o objetivo desse trabalho consiste em desvendar um sentido mais profundo da Constituição, para além de uma análise meramente literal e superficial de seu texto, torna-se possível vislumbrar, pela conjugação dos valores autonomia dos Tribunais, federalismo e competência complementar do CNJ, que a regra da subsidiariedade consegue melhor conjugá-los e ordená-los, sem excluir qualquer deles. Ela também tem conseqüências práticas desejáveis, porque, de um lado, não induz o enfraquecimento e inanição das corregedorias locais e, de outro, não assoberba o Conselho com carga de trabalho superior à sua capacidade técnica, permitindo possa ele exercer com igual responsabilidade e qualidade todos os outros misteres que a Constituição lhe atribuiu.

            Mas não só esses valores exigem a aplicação da regra de subsidiariedade, porque também o princípio da isonomia e o princípio do juiz natural reclamam a sua incidência, para que não restem vulnerados. A seguir, veremos como o objeto deste estudo – competência concorrente ou subsidiária – sofre influências desses princípios.

4. A competência originária ilimitada e a transformação do CNJ em juízo de exceção: aleatoriedade ou arbitrariedade na escolha dos processos e dos processados?

A garantia do juiz natural, defluente do princípio do devido processo legal (due process of Law), revela-se como vinculativa de uma ordem taxativa de competência, excluindo qualquer arbitrariedade ou discricionariedade na condução e julgamento dos procedimentos censórios contra magistrados, porque impõe o máximo respeito à regra de imparcialidade, seja em seu plano subjetivo (imparcialidade do julgador), seja em sua ótica objetiva (fixação predeterminada de competência).

No processo administrativo, o princípio do juízo natural tem plena aplicabilidade, porque, ontologicamente, a sanção penal não difere da sanção administrativa disciplinar, variando apenas em gradação. Não por outro motivo, a Constituição garante aos litigantes em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).

Essas garantias pressupõem, como inerência, a tutela da imparcialidade. A atribuição de competência disciplinar originária ao CNJ, nesse sentido, malfere o princípio do juízo natural, por agravamento da regra de imparcialidade, não pela criação de um juízo de exceção, mas pela aleatoriedade ou arbitrariedade na escolha dos processos a serem decididos pelo Conselho. De acordo com informações da Corregedoria Nacional de Justiça, do total de processos propostos no órgão, 90% são remetidos às corregedorias locais, permanecendo 10% para serem julgados no próprio CNJ[16]. Não se explicitam, no entanto, com alicerce em regras claras e previamente fixadas, os fundamentos da escolha desses processos que são julgados pelo Conselho, o que pode abrir espaço a se lançarem dúvidas sobre a legitimidade dos próprios julgamentos. Por raciocínio lógico-dedutivo, tomando por base os dados da Corregedoria Nacional, pode-se chegar à conclusão de que o exercício da competência disciplinar autônoma pelo CNJ tem por premissa a aleatoriedade, ou, o que seria gravíssimo, toma em consideração as figuras envolvidas no processo, a denotar, em ambos os casos, violação à regra de imparcialidade.

A atribuição de competência disciplinar autônoma ao CNJ deve compreender, também, um tratamento adequado ao princípio do juiz natural e ao princípio da isonomia, porque a interpretação constitucional exige uma visão totalizante e includente. Assim, se tradicionalmente o trâmite dos procedimentos administrativos disciplinares se dá perante os Tribunais, o deslocamento dessa competência para outro órgão, ainda que central no sistema, tem de se pautar por uma racionalização anterior que o justifique e legitime. E essa racionalização tem de ser explícita, não casuística, para não bater de frente com o princípio da igualdade. Quer-se dizer que, se a autoridade competente para acusação, instrução e decisão final do processo administrativo deve vir estabelecida antecipadamente, igualmente previamente fixado deve ser o processo por meio do qual se dá o deslocamento da competência para órgão diverso do originário.

De outro modo, o princípio da isonomia restaria excluído do processo interpretativo. Isso permitiria, conseqüentemente, que determinados magistrados fossem julgados pelo respectivo Tribunal, enquanto outros, por critérios arbitrários, fossem levados a julgamento perante o CNJ, frustrando, inclusive, direito a eventual recurso administrativo – princípio ao duplo grau de jurisdição.

A isonomia condiz com o juízo natural quando veda a escolha específica de julgador para determinado processo ou considerando-se o sujeito nele envolvido. De nada valeria tutelar-se a ampla defesa e o contraditório no procedimento administrativo disciplinar se não se garantisse a incidência do postulado do juiz natural, porque, se assim não ocorresse, poder-se-ia escolher, arbitrariamente, um órgão predeterminado a condenar ou absolver. A fixação da competência disciplinar não permite que se leve em consideração, personalisticamente, o sujeito que participa do processo, porque, se assim ocorrer, inalcançadas estarão as finalidades a que visa proteger o princípio da igualdade: garantia individual contra perseguições e vedação ao favoritismo.

Para solucionar esse impasse, de duas uma: ou (i) o CNJ assume o poder censório sobre todos os magistrados do país, o que conduziria a uma descomunal sobrecarga de trabalho e à incompatibilidade com a autonomia dos Tribunais e com o princípio federativo, como visto anteriormente, ou (ii) preservando-se a isonomia entre os magistrados brasileiros, reconhece a prevalência do exercício da função disciplinar pelos Tribunais. A existência dessa diversidade de tratamentos é que não pode ser admitida, por dissonância dos valores fundamentais albergados no sistema.

Mais uma vez, pelo sopesamento e concordância dos preceitos constitucionais em jogo, deve-se prestar reverência ao princípio da subsidiariedade, porque compatibilizante de uma atuação complementar do CNJ com o princípio da igualdade e com o princípio do juízo natural, tudo a favorecer a incidência plena da garantia abrangente do devido processo legal. Acolhe, ainda, os outros valores que orbitam em torno da questão – autonomia dos Tribunais e princípio federativo.

5. Conclusão: a subsidiariedade como mecanismo integrador dos elementos axiológicos da CF

A força normativa da Constituição não se compraz com interpretações divergentes de soluções densificadoras de suas normas e que não as tornem mais eficazes e permanentes. Também o desejo de unidade contrapõe-se a construções tendentes a gerar conflitos, antagonismos e antinomias entre as normas constitucionais. Quer-se dizer, com isso, que a assunção de determinado tema como discurso de palanque, transformado, pela força da repetição, em mantra, esconde, quase sempre, uma ausência de racionalidade constitucional, que desconsidera os valores em conflito e ignora as conseqüências das posturas adotadas. Se à mídia interessa a balbúrdia, ao interprete constitucional deve importar a conjugação dos elementos axiológicos, principalmente os não imediatamente palpáveis, os latentes, os que compõem o espírito e estruturam a ossatura da Constituição.

A aplicação da regra da subsidiariedade, desse modo, melhor compreende e melhor conjuga todos os valores que circundam o tema da competência disciplinar do Conselho Nacional de Justiça. Pela sua aplicação, nenhum deles é excluído, merecendo todos proporcional incidência.

Dizer ser a competência do CNJ subsidiária em nada reduz ou amesquinha a sua importância. Pelo contrário, essa compreensão lhe confere legitimidade e racionalidade, em arquitetura compatível com o complexo conjunto normativo-constitucional brasileiro.

O valor das funções desempenhadas pelo CNJ é inquestionável, mas se deve obstar que ele seja deformado pela aplicação, por atores sociais descomprometidos com soluções de continuidade e com a preservação da lei fundamental, de uma força excessiva e desproporcional à sua própria natureza. Como as molas a que se estuda na física, deve-se impedir que o CNJ, em desvio de rota, se estenda para além de sua capacidade elástica.

E se próprio Conselho não reconhecer o início do processo de ruptura de sua congruência, aí sim, concorrentemente, caberia ao Supremo Tribunal Federal, pela autêntica interpretação do texto fundamental, e ao Congresso Nacional, em defesa dos ideais originais que impulsionaram a criação do órgão, recolocá-lo em posição de equilíbrio.

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Um consolo para o abandonado: usucapião do lar desfeito

Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa. Professor de Direito Processual Civil no Instituto Universitário Brasileiro, Palestrante, autor de diversas obras jurídicas e integrante da comissão de juristas responsáveis pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

            A Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou o art. 1240-A ao Código Civil, criando nova modalidade de usucapião, a qual os juristas vêm denominando “usucapião especial por abandono do lar”, “usucapião familiar” ou, ainda, “usucapião conjugal”.

Em virtude dessa lei, aquele (homem ou mulher) que “exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2  cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Trocando em miúdos, o marido ou a mulher que abandonar o lar conjugal, perde a sua cota parte do imóvel residencial, desde que se enquadre na situação descrita na lei; em contrapartida, o que ficou na casa, adquire a integralidade do bem. 

A concretude auxilia na compreensão.  Marido e mulher possuem um imóvel de morada (casa ou apartamento na cidade) de até 250 m2, pouco importa se adquirido com economia de ambos ou se o condomínio se formou em decorrência de união estável ou do regime de bens do casamento. O marido se engraçou por uma moçoila e foi viver esse novo amor nas ilhas Maldívias, ficando mais de dois anos sem querer saber notícias do mundo, muito menos da Ex.

Resultado da aventura: se a mulher continuou a morar na casa e não era proprietária de outro imóvel urbano ou rural, adquire a totalidade do bem por usucapião. Para ver o seu direito reconhecido, basta ingressar na justiça e provar os requisitos legais.  O que não vai faltar é testemunha com dor de cotovelos para dizer que o marido era um crápula. Esse direito, por óbvio, também pode ser reconhecido ao marido abandonado, cuja mulher se envolveu com um bombeiro. E, nesses tempos de casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo, ao homem abandonado pelo seu homem e à mulher abandonada pela outra.

Em regra, da análise da lei, extraem-se o seu fundamento e o seu alcance ou finalidade. É o que, a grosso modo,  em hermenêutica, denomina-se ratio legis. As diversas modalidades de usucapião previstas no Código Civil tem como fundamento, como justificativa para a perda da propriedade pelo usucapido e conseqüente aquisição pelo usucapiente, a utilidade social da propriedade.

No caso da usucapião pelo abandono do lar, entretanto, não se enxerga a razão, tampouco a finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Código Civil. Trata-se de um Frankestein que surge no meio de uma lei instituidora do programa “Minha Casa, Minha Vida”, que tem por finalidade a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas e a construção de casas para famílias de baixa renda. 

As leis, embora visem ao bem comum, às vezes, por descompromisso do legislador com a realidade sobre a qual atua, acabam apenas provocando o mal de todos. É o que, a meu ver, ocorre com a usucapião por abandono do lar, que vai atazanar a vida de quem abandona e de quem é abandonado.  Mais proveitoso seria que o legislador, em vez de perder tempo com o  acréscimo desse dispositivo ao  Código Civil, engrossando a inflação legislativa, tivesse tirado férias – de no mínimo um ano -, ainda que com dinheiro público,  numa ilha paradisíaca,  para refletir sobre a utilidade das inúmeras leis já existentes.    

De minha parte, só vislumbro malefícios nessa modalidade de usucapião. Explico. O requisito nuclear da aquisição da propriedade pelo ex-cônjuge que permanece no imóvel é o abandono do lar pelo outro.  Abandono do lar pressupõe culpa ou, no mínimo, falta de motivo justificado para não mais morar sob o mesmo teto. Exemplificativamente, para não perder parte do imóvel, o homem vai ter que provar que saiu de casa porque não mais agüentava as ranzinzices da mulher e esta, por sua vez, vai ter que demonstrar que, cansada de sofrer agressões físicas e psicológicas, resolveu deixar o traste para trás.

O fato é que essa esdrúxula modalidade de usucapião vai ensejar o revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no afã de demonstrar que o “meu inferno é o outro”.  Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da indigesta receita das separações conjugais pela recente EC 66/2010.

A propósito, a principiologia constitucional, na qual se assentam as múltiplas possibilidades de uniões afetivas, sejam casamentos ou uniões estáveis, é informada pelo afeto, o que não se coaduna com qualquer perquirição acerca da culpa. Nessa linha, não se descarta a inconstitucionalidade do novel art. 1241-A. Mas essa é uma questão cujo enfrentamento relego para os institutos especializados dos Direitos das Famílias.

Atento ao desatino do legislador, no afã de preservar o seu quinhão no imóvel, de duas uma: ou o cônjuge, mesmo diante da insuportabilidade da vida em comum, continua morando sob o mesmo teto, com desastrosas e conhecidas conseqüências para os conviventes e sobretudo para os filhos, ou antes de juntar suas trouxas, providencia a separação de direito – o que descaracteriza o famigerado abandono -, com a conseqüente divisão do imóvel.

Se o intuito do legislador, que a todo custo quer mostrar para a população que algo está sendo feito, nem que sejam leis abestalhadas, foi punir quem abandonou o lar, possivelmente não alcançará o objetivo. Se o intuito foi proteger o abandonado, o tiro sairá pela culatra. Isso porque se a opção do cônjuge prevenido for se afastar do outro, dará um jeito de vender o imóvel, colocar os trocados no bolso e sair em busca da felicidade,  hipótese em que o abandonado, sem casa, de imediato cairá no olho da rua.   

 Interessante que o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena área de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.  

Por todos os ângulos que esquadrinhei a usucapião por abandono do lar, o que pude divisar é que o autor ou autora da idéia que resultou no acréscimo do art. 1240-A ao Código Civil é uma pessoa citatina, rancorosa e amargurada. Por certo foi abandonada pelo cônjuge ou companheiro e assim, via legislador, que tem os olhos exclusivamente voltados para o fisiologismo e  a próxima eleição, buscou um consolo para a ruptura da vida conjugal: a perda da propriedade pelo cônjuge ou companheiro.

Bem, se não logrei êxito na procura da ratio legis, pelo menos ofereço um consolo aos meus atentos leitores. Consegui estabelecer o diagnóstico do mal que aflige o mentor ou mentora desta malsinada usucapião por abandono do lar, a qual não tem cara de Senador ou de Deputado -  homens e mulheres aquinhoados pela sorte e por isso de bem com a vida -,  mas sim de alguma pessoa amargurada, que se casou com o Direito, que só estuda Direito e que, por isso mesmo, não sabe nada direito; é apedeuta  em relações afetivas. A essas pessoas, não importa ganhar, querem apenas que o outro perca. Ainda que seja parte do imóvel adquirido com o esforço comum. Que Deus nos livre dos agoureiros.    

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A (IN) OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES EM RECURSOS REPETITIVOS: AUTOMATISMO E DUPLICAÇÃO DOS JULGAMENTOS NOS TRIBUNAIS ORDINÁRIOS

Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa. Professor de Direito Processual Civil no Instituto Universitário Brasileiro, Palestrante, autor de diversas obras jurídicas e integrante da comissão de juristas responsáveis pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

Desde os bancos da faculdade, a surrada lição é passada quase da mesma forma: “a sentença é a lei do caso concreto”. Esse brocardo evidencia que a atividade judicante é indissociável dos fatos. O julgador não se expressa sobre situações abstratas, as quais demandam termos de sentido genérico. Essa técnica de expressão é própria dos legisladores.

O estudo das decisões judiciais ganhou relevo com a adoção de mecanismos que conferem força vinculativa aos pronunciamentos jurisdicionais, como os enunciados de Súmula Vinculante e os julgamentos paradigmáticos em Recursos Extraordinários e Especiais (arts. 543-A a 543-C do CPC).

Referidos institutos respondem às peculiaridades da sociedade de consumo, notadamente o fenômeno dos conflitos de massa. Em razão disso, impõe-se que a ratio decendi de casos anteriores tenha carga hermenêutica suficiente para ser universalizada. Assim, a tendência é que as decisões judiciais sejam expressas em termos cada vez mais genéricos, de forma a abranger as demandas que guardam semelhanças entre si. O efeito negativo desse fenômeno é o distanciamento do magistrado dos fatos, aproximando-se das situações abstratas que, em regra, são objeto da atividade legislativa.

Nesse contexto, não se pode olvidar que a jurisprudência vinculativa também está sujeita às técnicas de subsunção e interpretação das quais os juízes se valem, sem nenhum constrangimento, para aplicar a lei. Afinal, uma vez que se superou o paradigma do juiz da Revolução Francesa, mera “boca da lei”, não faz sentido proclamar a independência do magistrado em face do legislativo para amordaçá-lo perante a segmentos  do judiciário.

Vez ou outra, recebo do órgão incumbido do juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinários e Especiais os autos de recursos de minha relatoria, já julgados, para confronto da tese aplicada pela Câmara com aquela definida pelos Tribunais Superiores, tudo conforme as disposições dos arts. 543-B e 543-C.

O procedimento é bem simples: interposto o recurso, o órgão incumbido do exame de sua admissibilidade verifica se há divergência entre o acórdão recorrido e o julgamento do recurso extraordinário ou especial representativo da controvérsia. Em caso de discrepância, o recurso é sobrestado e os autos retornam ao relator do acórdão recorrido, para retratação ou manutenção do julgado.

Aqui compartilho uma constatação curiosa: ainda que contrária ao ordenamento jurídico, para que a decisão alcance foros de definitividade, basta externar as razões do meu convencimento uma única vez. Mas, para contrariar o entendimento dos Tribunais Superiores, exigem-se duas manifestações. Um para resolver o litígio e outra para reiterar que, por uma circunstância ou outra, estou “desobedecendo” a jurisprudência do STJ ou do STF. Trata-se de verdadeiro alerta ao magistrado recalcitrante: “Veja bem, não percebeu a orientação dos Tribunais Superiores? Você tem a petulância de insistir nesse grave equívoco?”

O que é mais grave, é que está virando rotina ter que fazer dupla análise dos casos sob julgamento nos tribunais ordinários. No tribunal das Gerais, onde tenho a honra de atuar, não raro recebo para novo exame casos em que o recurso especial ou extraordinário é manifestamente inadmissível, hipótese em que qualquer prolongamento da relação processual poderia afrontar a coisa julgada.  Além disso, em outras ocasiões, quando se faz necessária a nova análise do caso, observo que o julgamento paradigma não guarda semelhança fática com a decisão impugnada. Creio que o problema está na forma em que é feito o juízo de admissibilidade nesses casos.

É certo que o art. 542, §1º, do CPC, prevê que, recebida a petição do recurso extraordinário ou especial pela secretaria do Tribunal de origem, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contrarrazões. Findo esse prazo “serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada”, pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de origem (art. 541, caput).

Por outro lado, os artigos 543-B, §4º, e 543-C, §8º, ambos do CPC, determinam novo juízo de admissibilidade, desta vez nos Tribunais Superiores, caso mantida pelo tribunal de origem a decisão contrária ao julgamento dos recursos múltiplos, como explicitamente mencionado no art.  543-B, §4º, e como inferido pelo regramento do art.  543-C, §8º.

Surpreendentemente e sem maiores justificativas, o juízo de admissibilidade que deveria ser realizado 15 dias após a apresentação das contrarrazões pela parte recorrida, não vem ocorrendo, sendo o recurso sobrestado, independente da presença dos pressupostos intrínsecos ou extrínsecos, e o juízo de admissibilidade realizado pelo tribunal de origem apenas depois da confirmação do acórdão divergente pela Câmara Julgadora.

Ora, ainda que se aceite a realização do juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem quando da reiteração do acórdão divergente, deve o juízo de admissibilidade continuar a ser feito no momento estabelecido pelo art. 542, §1º do CPC: logo após o oferecimento das contrarrazões, sob pena de submeter a novo juízo do relator inclusive decisões já acobertadas pela res judicata.   Vou além. Esse juízo de admissibilidade, afora os pressupostos inerentes aos recursos, deve levar também em conta as técnicas de confronto e aplicação do precedente, sob pena de cair no automatismo judicial já mencionado.

A doutrina brasileira, buscando elementos no direito anglo-saxão, aponta o distinguishing (do verbo distinguish, que significa distinguir) como a situação em que, em razão da diversidade dos fatos discutidos na tese piloto e no caso em que ela foi invocada, não será possível a sua aplicação.

Duas soluções são apresentadas: ou se reconhece que a ratio decendi do julgamento paradigma não alcança o caso concreto; ou se entende que, a despeito das particularidades observadas, o precedente é aplicável, pois contém argumentos que superam as distinções fáticas.

Seja qual for o caminho adotado, é importante frisar que a massificação das decisões judiciais, em que pese a sua crescente abstrativização, não desvinculou o juiz do contato com os fatos, com a causa de pedir remota, elemento da demanda que mais se aproxima da parte.

Nesse contexto, não pode o órgão responsável pelo juízo de admissibilidade contentar-se com a mera identificação superficial de semelhanças entre o julgamento proferido em recurso representativo da controvérsia e aquele objeto da irresignação recursal, para, então, simplesmente, sobrestar o recurso. Afinal, o art. 542, §1º, do CPC, ainda está em vigor, mostrando-se absurdo movimentar toda a máquina judiciária e exigir gastos das partes para, apenas depois de mantido ou reformado o acórdão divergente, concluir-se pela inadmissibilidade do recurso, desperdiçando todo esse esforço.

É preciso erigir uma interpretação construtiva e integrativa, que estabeleça coerência entre o art. 542, §1º e os arts. 543-B, §4º, e 543-C, §8º, todos do CPC. Primeiramente, deve o Tribunal de origem, ao receber o recurso, após a apresentação das contrarrazões, manifestar-se sobre todos os requisitos de admissibilidade do recurso, incluindo sua (in)adequação ao paradigma. Em um segundo momento, caberá ao Tribunal Superior, caso o Tribunal de origem mantenha sua decisão, reavaliar o cumprimento dos requisitos de admissibilidade pelo recorrente e, se for o caso, proceder ao julgamento do mérito recursal.

O que não deve prosperar é um procedimento de devolução mecânica dos autos às Câmara de Julgamento diante de mera possibilidade de afronta ao precedente,  duplicando-se o volume de trabalho e, mais importante, atrasando a efetivação dos pronunciamentos judiciais.

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O respeitável jornal The Economist, em matéria publicada em 18/08/2011, intitulada, “Dilma tenta secar o pântano”, relata que apenas oito meses após tomar posse como Presidente do Brasil, Dilma Roussef se vê sugada pelo pântano político que é Brasília. No mesmo artigo, alerta-se que a posição linha dura da Presidente pode colocar em risco a sua governabilidade, por perda de sustentação no Congresso.

Essa constatação, conquanto fidedigna ao modus operandi dos políticos nacionais, a primeira vista sugere uma idéia de contradição: como o combate à corrupção poderia conduzir a perda da capacidade política do governante? A luta contra a corrupção não geraria, pelo contrário, uma maior coalizão em torno dos interesses nacionais?

Ao que tudo indica, a conduta dos partidos cujos representantes foram afastados dos cargos do alto escalão constitui, meramente, reação à tentativa de moralização da política brasileira, porque a eles, numa visão distorcida da democracia e dos ideais republicanos, interessa a manutenção do status vigente. No entanto, o combate à corrupção, mesmo que momentaneamente gere dissabores políticos, tende a fortalecer o próprio sistema e, em última instância, constitui medida de proteção da pessoa humana.

É que a democracia, instrumento de realização de valores fundamentais à convivência social, encontra na corrupção óbices à sua consagração efetiva. A corrupção tende a criar um distanciamento entre os representantes e representados, gerando uma situação de desconfiança, ausência de legitimidade e enfraquecimento do próprio ideário impulsionador do sistema democrático. Alfredo Héctor Wilensky, ao discorrer sobre os efeitos negativos da impunidade, alerta que “a impunidade imiscui-se como um quisto inextirpável, porquanto na consciência coletiva das comunidades existe a percepção social de que, se os mais poderosos não são reprimidos por grandes causas e razões, então menos o serão por razões e causas menores, que serão, eventualmente, a base da rotina do acto corrupto” (O Direito, Lisboa, a. 139, n. 05, p. 975). Essa situação conduz, inelutavelmente, a que se forme uma sociedade que vai se enfermando, perdendo consciência ética no que respeita aos valores inerentes ao Estado Democrático.

A corrupção, no seu aspecto social e político, conduz, como conseqüência das mais perversas, ao afrouxamento dos laços de solidariedade e respeito mútuo entre os cidadãos e entre este e seus representantes, porque qualquer um pode se converter, aos olhos dos eleitores, em um corrupto em potencial, o que instaura um clima de passividade frente a coisa pública e face as decisões políticas fundamentais. Se se acredita que a alternância das pessoas a frente dos cargos públicos é incapaz de alterar a situação de corrupção em que mergulhados os governos, isso cria uma espécie de abstenção crônica dos cidadãos no que tange à participação política, diminuindo, em um círculo vicioso, o próprio poder transformador da democracia.

Se, “nas democracias de partido e sufrágio universal, as eleições tendem a ultrapassar a pura função designatória, para se transformarem num instrumento pelo qual o povo adere a uma política governamental e confere seu consentimento, e por conseqüência, legitimidade, às autoridades governamentais” (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional), o desinteresse político – conseqüência da corrupção – mitiga e reduz o grau de participação popular na formação da votante do governo e no processo político, criando uma situação de alijamento, de declinação e de ausência de participação, o que, por conseqüência, reduz a legitimidade do próprio regime.

A participação popular, pois, constitui um dos fatores de legitimação do sistema, cuja ausência conduz à perda dessa necessária legitimação e, como previamente se infere, em virtude da circularidade do modelo, à redução da própria participação popular. Visualizando-se a corrupção como um anteparo à alimentação do sistema, como um obstáculo ao seu desenvolvimento, chega-se a conclusão de que o seu não combate, de modo efetivo e contínuo, conduz, por inanição, à diminuição do aspecto de abrangência da democracia, que se transforma em um simulacro, uma mera sombra do que deveria ser.

Em uma democracia fragilizada e enfraquecida, não é possível alcançar a finalidade do Estado Democrático de Direito, que objetiva, mobilizando todas as forças necessárias, garantir e concretizar os valores liberdade, justiça e solidariedade. Considerando-se que o Estado Democrático de Direito é “um estado ativo e envolve um modelo político dinâmico, teleologicamente orientado para a persecução de tais valores [liberdade, justiça e solidariedade]” (Paulo Otero, Direito Constitucional Português), a corrupção transforma-se em um fator de interferência nessa dinamicidade, reduzindo a sua mobilidade e debilitando o próprio sistema.

Cumpre observar, ainda, que a corrupção – acaso não adequadamente combatida – acaba por subverter a base do sistema republicano. É que a república constitui o regime político em que os exercentes de funções políticas, sejam executivas ou legislativas, representam o povo e decidem em seu nome, o que se realiza de forma responsável, eletivamente e mediante mandatos renovados com periodicidade. No núcleo do regime republicano encontra-se a idéia de responsabilidade. Pode-se mesmo dizer que é da essência do regime republicano a noção segundo a qual aquele que exerce uma parcela do poder público deve ter a responsabilidade desse exercício, porque ninguém desempenha funções políticas por direito próprio. Não pode haver inviolabilidade e irresponsabilidade entre os que exercem funções e poderes delegados pela soberania popular.

Partindo-se dessa premissa – que à noção de republica está ínsita a idéia de responsabilidade – é de fácil conclusão que valores republicanos e corrupção são termos antitéticos, polarizados, que não ocupam o mesmo espaço. Além disso, a idéia de representação popular, também presente na definição de república, destoa de situações de apoderamento de posições públicas em benefício privado, porque representar significa participar do processo político em nome de outrem, e não a favor de interesses exclusiva ou parcialmente privados.

A ausência de meios efetivos de prevenção e combate à corrupção, em suma, por abrir espaço à impunidade – que é o reverso da noção de responsabilidade – e por transformar o representante popular em simulacro ou espectro de mandatário, cujos objetivos voltam-se apenas à realização de seus interesses privados, afasta o sistema político do ideal republicano, desviando-o da compreensão de que a coisa (res) ­pertence ao povo (publica), não podendo ser utilizada senão para concretizar o interesse da coletividade.

Por outro lado, é igualmente importante realçar a correlação existente, como situações de contraposição, entre corrupção e dignidade da pessoa humana, no contexto de um Estado de direitos humanos. É que a persistência do fenômeno da corrupção conduz ao deslocamento dos recursos financeiros destinados à implementação das prestações de bens e serviços integrantes da cláusula constitucional do bem-estar, eis que os direitos sociais demandam o aporte de vultuosas quantias para a concretização das prestações presentes em seu conteúdo, além de necessitarem de toda uma estrutura organizatório-funcional subjacente. Assim, se o Estado de Direitos humanos tem de suportar custos financeiros elevados decorrentes de sua responsabilidade pelos direitos fundamentais, a corrupção, tendo em conta a sua danosidade ao erário, influi nesse cálculo, impedindo a perfeita alocação dos recursos disponíveis para o adimplemento das prestações sob a responsabilidade do Estado.

Ainda na esteira desse raciocínio – que contrapõe corrupção e dignidade da pessoa humana –, é importante recordar a própria noção de Estado de direitos humanos que consiste no “modelo de sociedade política fundado no respeito pela dignidade da pessoa humana, na garantia e defesa da cultura da vida e na vinculação internacional à tutela dos direitos fundamentais, possuindo normas constitucionais dotadas de eficácia reforçada, um poder político democrático e uma ordem jurídica axiologicamente justa” (Paulo Otero. Op. Cit). Esse modelo de Estado tem, na sua intimidade, como postulado básico, a afirmação de que o exercício do poder não é prerrogativa ou direito dos governantes sobre os governados, o que afasta, de modo claro, qualquer tentativa de privatização da coisa pública ou de sua utilização para finalidades que não estejam atreladas à realização do bem comum, porque o exercício do poder tem de traduzir um serviço dos governantes em favor dos governados. Ou seja, os governantes têm de reconhecer que fazem parte de uma relação de administração, em que os atos públicos se opõem aos atos de propriedade e o poder somente pode ser exercido se orientado para concretizar a finalidade de interesse público.

Se se vislumbra, além disso, que o poder tem de proteger os mais fracos, débeis e necessitados, não sendo legítima a sua utilização como garantia da prepotência e do arbítrio dos mais fortes, compreende-se que a justa operabilidade desse poder está, inafastavelmente, na blindagem de sua utilização, impedindo seja ele manejado de modo antiisonômico por determinados grupos ou pessoa.

As manipulações decorrentes do fenômeno da corrupção desprezam, em quase todos os casos, aqueles que sofrerão os seus negativos efeitos – os cidadãos mais pobres e enfraquecidos –, o que inverte a ótica segundo a qual o poder deveria garantir a prevalência do ser sobre o ter. O negligenciamento para com a pessoa humana, mera “massa de manobra”, consiste atitude não admissível no Estado de direitos humanos, o que impõe, de modo sério, o combate à corrupção. O Estado de direitos humanos reclama, assim, um governo probo, reto, em que todos os atos sejam tomados na mais perfeita lisura, porque, se todas as coisas somente existem em função e por causa das pessoas, esse balizamento é essencial para a movimentação do aparato estatal e de seus agentes, devendo considerar-se arbitrário qualquer desvio dessa rota.

Assim, por tudo o quanto se disse, visualiza-se, inexoravelmente, que o combate aos atos de corrupção – sob todas as formas – constitui premissa fundamental para a materialização dos ideais de democracia, dos valores republicanos e do próprio Estado de direitos humanos. Não se quer, afinal, que as promessas do legislador constituinte, que entronizou no texto constitucional valores como moralidade e probidade, se transformem, em razão da prejudicialidade dos atos de corrupção, em quimeras, meros embustes ou promessas inúteis.

Sobre o autor: Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, professor de Direito Processual Civil do IUNIB, doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e membro da Comissão designada pelo Senado Federal para elaboração do Novo CPC.

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Tema: “ O papel do juiz de Napoleão a D. Luís Inácio: de boca da lei a escravo da jurisprudência dos tribunais superiores”

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